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必须进行招标而未招标施工合同无效的法律要件
作者:河北(石家庄)建筑纠纷律师网  发布时间:2016-6-30 15:42:42   点击次数:1134

【必须进行招标建设项目】《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

  法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。

【可以不进行招标的项目】《中华人民共和国招标投标法》第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条 : 依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的,可以不进行施工招标:(一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标;(二)施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设;(四)采购人依法能够自行建设;(五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力,并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求;(六)国家规定的其他情形。

【可以邀请招标的工程项目】第十一条:依法必须进行公开招标的项目,有下列情形之一的,可以邀请招标:(一)项目技术复杂或有特殊要求,或者受自然地域环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(二)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标;(三)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”

       有前款第二项所列情形,属于本办法第十条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

       全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标,应当经项目审批部门批准,但项目审批部门只审批立项的,由有关行政监督部门批准。

【必须进行招标而未招标的法律要件】

其一、工程的承包人与发包人已经签订了“建设工程施工合同”,可能尚未履行,也可能已经部分履行或全部履行。

其二、该建设工程项目属于法律明文规定必须进行招标。而发包人未进行招标,就签订了“建设工程施工合同”。

其三、就施工合同本身双方发生争议,一方当事人已经向法院或仲裁机构提出救济。对合同效力的评判是基于当事人主动到裁判者处提起诉讼或申请仲裁。

【合同效力的理解】在经营活动中,经营者面对交易本身,经过洽商签订合同,并通过对合同的履行完成交易。

 经营者洽商的过程,在法律上被评价为:合意或称为意思自治过程。

 国家统治者希望经营者积极完成交易,每一笔交易的完成将会推动社会总体经济向前发展。但是,国家统治者对某些合同交易采取否定态度,这种否定态度由三种法律调整:其一、用《刑法》调整,认为交易行为涉嫌犯罪,其二、用《行政法》调整,认为交易行为违反行政管理,其三、用“民商法”调整,认为交易行为无效。

无效的内涵:其一、交易者的行为被否定,交易双方的约定的权利义务被否定,其二、交易者的行为应该回归到初始状态,已经交易的部分应该返还,不能返还应该赔偿,获取利益的应该没收。

针对建设工程施工合同而言,当施工合同被认定无效后,发包人与承包人之间,无权依据合同向对方主张相应的权利。施工合同将不能继续履行,双方必须对已经履行的施工内容承担相应的结果,该结果主要涉及:其一、已经完成的施工内容的工程质量;其二、已经完成工程的造价确定或工程款的给付;其三、因已经履行的合同而获取的非法利益处理。

【建设工程施工合同无效的法律后果】合同无效后的法律后果,在《中华人民共和国合同法》的相关条款中已有明确规定:第五十八条:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

解读以上条款,合同无效后的法律后果有以下几种:

其一、返还财产,因该合同取得的财产,应当予以返还。折价补偿性返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。

其二、赔偿损失,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

其三、没收财产,当事人因无效合同已经取得利益,应该予以没收。

 

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