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公路工程建设监理合同风险与防范分析
作者:河北(石家庄)建筑纠纷律师网  发布时间:2016-6-24 14:34:47   点击次数:1067


  公路工程建设监理合同是我国实行建设监理后出现的一种新型的技术性委托服务合同形式,是发包人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。它的标的是服务,是监理工程师凭借自己的知识、经验、技能受发包人委托,为其所签订合同的履行实施监督和管理。
 
  从引进 FIDIC 条款内容到《公路工程国际招标文件范本》、《公路工程国内招标文件范本》及《公路工程施工监理招标文件范本》等文件的颁布、修订、实施,在促进了我国公路工程管理与建设市场繁荣与健康发展的同时,在具体实施过程中也存在着不同程度地影响合同正常履行的问题,给监理单位带来了很多风险,因此,加强和完善合同风险与防范工作有着非常重要的意义。
 
  合同风险

  合同风险是合同的不确定因素,是发包人资信风险、工程风险、外界环境风险的集中反映和体现,它是客观存在的,是由工程的复杂性、外部环境决定的,是合同双方必须共同承担的。
 
  客观性合同风险合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的,其风险责任是合同双方回避的,通过人的主观努力往往无法控制。如,在索赔事件发生后的 28 天内,监理企业必须提出且以书面形式提出索赔,否则失去索赔权利,这叫时效风险。
 
  主观性合同风险合同的主观性风险是人为因素引起的,同时又能通过人为因素避免或控制的合同风险。在相当多的国内监理委托合同中,发包人利用有利的竞争地位和起草合同条款的有利条件,在合同协议或谈判过程中把风险隐含在合同条款中,而监理单位为了承揽工程,在签订合同时对自身权利未据理力争,表现出极大的盲目性和随意性。
 
  合同风险防范合同签订前监理单位在决定是否参加某项工程的竞争并与之签订合同前,要开展合同评审,即对工程的发包人进行了解并对工程合同的可行性进行调查了解,具体内容包括:
 
  发包人是否具有签订合同的合法资格 ;

  监理合同的标的要符合国家政策,不违反国家的法律法规及有关规定;

  合同中的技术规定和经济要求是否适宜和完善;

  质量要求和遵循的规范、标准及相关的法律、法规要求;

  进度要求;

  监理企业自身是否具有满足合同要求的能力;

  监理企业需承担的风险;

  特殊条款的重点评审。

  在合同评审时,相关责任部门需准备招标文件、投标文件、合同标的所涉及的背景资料,如工作情况介绍、财务状况、人员情况、试验检测设备等信息。

  合同谈判合同是影响利润最主要的因素,而合同谈判是获取尽可能多利润的最好机会。对监理单位来说,这个阶段合同管理的基本任务如下:

  合同文本的审查。目前公路工程建设监理合同主要采用《公路工程施工监理招标文件范本》(交质监发 [2008]557号)

  (以下简称招标范本)中提供的合同协议书格式,包括项目概况、工程监理范围、监理服务期、监理服务费用等。这一规范性格式中合同条款严谨,符合有关法律、法规,比较全面地反映了发包人和监理人的权利、义务和责任,执行起来法律纠纷相对较少。但有些项目还存在由发包人起草的监理合同,对此类合同文件就需全面、逐条地进行认真评审,进行风险分析,充分与发包人交换意见,尽可能地规避风险。
 
  工程监理范围和服务内容的明确。工程监理范围是指发包人委托监理人进行监理的范围,应详细明确和约定。例如监理范围包括几个单位工程,应列出工程量表,避免因对范围认定不一致而产生纠纷。在合同专用条款中对监理服务的内容要与发包人充分沟通,表述不能模糊笼统,对有些附加工作也应具体约定,否则容易产生异议。
 
  监理服务期的确定。监理服务期就是监理工作的责任期,一般按照招标文件要求的工期填写,分为施工准备阶段、施工阶段、交工验收与缺陷责任期阶段。对于延期则在招标文件的合同专用条款中专门约定“如果非监理人的原因,致使监理服务时间需要延长,前 3 个月内增加的费用不予补偿,3 个月后由双方通过协商,另行签订补充协议”。
 
  就目前来说,我国大部分公路工程建设都会延期,有的发包人会根据项目实际延期签订补充协议给予补偿,但部分发包人不予签订补充协议,有的只是口头承诺。

  对于监理人来说,由于监理服务期延长,人员、设备等费用增加,导致成本加大,利润减少,甚至有的项目还会亏损。因此,在监理合同中就需对监理服务期的确定仔细斟酌,特别是对延期时限和费用的补偿要详细表述。
 
  合同履行过程中监理合同的内部交底。监理合同签订后,总监理工程师应向监理项目部全体监理人员进行内部交底。交底内容包括工程项目概况、建设单位基本情况、监理服务范围及内容、附加工作及额外工作、监理费支付、赔偿责任等。
 
  监理合同的内部学习。总监理工程师要全面熟悉掌握监理合同内容,组织监理项目部的全体人员学习,重点学习内容包括监理范围和监理工作内容,合同双方的权利、责任和义务,违约条款,项目存在的风险和规避措施等。在合同履行过程中如果出现合同修改或补充,也需要组织全体人员认真学习。
 
  监理合同的动态管理。监理项目部人员发生变动时,监理单位及总监理工程师应及时和发包人沟通,说明人员变动情况和变动原因,以征得其理解和信任,保证监理服务的延续性。
 
  在监理合同履行过程中如发现监理服务期限有所变动、工作范围和工作内容有所增加等情况时,总监理工程师应及时报告监理单位,共同与发包人进行沟通,依据原监理合同内容及监理收费标准来调整监理服务期和监理费,签订补充协议,以维护监理单位的正当利益。
 
  合同的变更。在合同执行过程中难免出现许多不可预见的事项,因而经常会出现要求修改或变更合同条件的情况,招标范本合同通用条款对于监理合同变更的规定为:

  任何一方提出申请并经双方书面同意后,可对监理合同进行变更。

  发包人可书面要求,改变通用合同条款和专用合同条款约定的监理服务形式、范围与内容,但必须在双方协商一致的基础上,按照监理合同的约定进行变更。由于上述变更导致增加或减少的监理服务工作量,其有关的监理费用和服务时间亦应作相应的调整。
 
  因发包人或第三方责任阻碍或延误了监理人履行监理服务,监理人应及时将情况与可能产生的影响书面通知发包人,如有必要,在双方协商一致的基础上对监理合同进行相应的变更。
 
  签订监理合同后,因物价变动等因素引起监理服务费用的变化,发包人应按合同条款约定进行调整,专用条款中有约定的除外。

  签订监理合同后,由于国家或地方法律、法规变动而引起监理服务费用的增加或服务时间的延长,发包人应按合同约定进行调整。

  对于合同变更的内容,监理单位应依照项目招标文件和相关规定予以评审,重点包括任何一方提出的申请是否经双方书面同意;原监理合同的监理服务形式、范围、内容有变更时,是否在双方协商一致的基础上,与其相关的监理费用和服务时间是否作了相应调整。
 
  需要注意的是,当监理合同需要变更,特别是当出现需要改变服务范围和费用问题时,监理人应该坚持要求修改合同或签订补充协议,口头协议或者临时性交换函件等都是不可取的。
 
  合同结束时总监理工程师在办理工程项目竣工验收手续前,应将监理工作完成情况和监理费支付情况向监理单位和发包人报告,同时就未完监理工作及未支付监理费等相关事宜,与发包人沟通、协商,办理相关手续或签订补充协议。如果由于各种原因造成合同终止执行,需保存可追溯的文件,形成对合同履行过程的闭环。
 
  总之,监理合同管理是每个监理单位管理的核心,是一项相当复杂、繁重的工作,它贯穿于企业管理和工程建设的全过程,直接关系到监理单位的风险防范与规避,同时,它又是创造经济效益的关键所在。

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